当前，在一些刑事案件中，有的犯罪嫌疑人的近亲属为了使嫌犯能够减轻或免除刑罚而委托他人提供所谓的“法律”服务，报酬收取多少则与刑事司法活动结果（嫌犯是否受到刑罚或刑罚轻重）相关联，而受托人则以承诺可以达到委托人期望的结果来收取高价报酬。这种现象在社会上被俗称为“捞人”，　那么就以“捞人”作为报酬支付条件的委托合同效力问题以及收取报酬的处理方式问题，做进一步解析。

一、不论受托人是否律师，刑事风险代理的约定无效。

在刑事法律服务活动中，如果犯罪嫌疑人或其近亲属与受托人约定，以嫌犯是否受到刑罚或者所受刑罚的轻重，作为受托人是否收取报酬或者收取多少报酬的条件，这种现象可称之为“刑事风险代理”。如果受托人是律师的，则刑事风险代理行为已明确被有关律师法律规定所禁止。

发改委和司法部制定的《律师收费办法》第12条明确规定：“禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。”律师收费办法虽然属于部门规章的效力层次，但具有上位法授权依据。

《律师法》第59条规定：“律师收费办法，由***价格主管部门会同***司法行政部门制定。”

《民法典》第153条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”

可见，律师法授权价格主管部门（发改委）和司法行政部门（司法部）制定具体的律师收费办法，律师收费约定如果违反了《律师收费办法》的强制性规定，也可以被认为违反了《律师法》的强制性规定，亦即违反了《民法典》第153条的规定，依法应属无效。刑事风险代理为《律师收费办法》所明令禁止，该类约定当属无效。

　　对于委托人与非律师的自然人签订的刑事风险代理协议的效力人的，根据“举轻以明重”的法律解释方法，具有专业法律服务执照的律师尚不能从事刑事风险代理，那么非律师的一般自然人更不能接受刑事风险代理的委托，其所签相关协议当然无效。

　　刑事风险代理行为之所以被国家法律所禁止，是因为刑事司法活动是司法机关代表国家追究犯罪人的刑事法律责任，首要目的系维护整个社会的公平、正义和安全，是以维护社会公共利益、公共秩序为主要任务，也最强地体现出司法的严肃性和权威性，不容任何不当因素对刑事司法活动的独立性、权威性予以干扰。而刑事风险代理以刑事司法活动结果作为收取代理报酬的条件，极易损害刑事司法活动的公正性和独立性，进而损害社会公共利益，诱发类似“捞人”的行为，故法律予以禁止。而民事诉讼主要是对当事人私权利纠纷的处理，是对当事人私权的配置，并以纠纷化解为主要目的，所以在民事诉讼中法律允许代理律师实行风险代理。

二、对“打点”的钱款之处理

（一）民法典生效前进行“打点”钱款的处理

合同无效后果的常规处理方式是相互返还财产，恢复原状，根据各自过错程度分担损失。对于刑事风险代理委托合同，如果委托人事先不知道或不可能知道支付的报酬将用于或意图用于“打点”、“搞定”办案人员，通过非法手段干扰刑事办案的，则当该委托合同认定无效后，受托人收取的报酬应返还委托人（当然可扣除受托人合理支出和合理报酬）。但如果事先委托人和受托人就合谋由委托人出钱，受托人用该钱款去“打点”“搞定”办案人员，那么委托人与受托人事先均有共同参与违法行为的故意，该支付的钱款依据《民法通则》（现已失效）第134条第3款规定依法应当予以收缴。　但对于民法典生效前（20211.1.1）的法律行为仍应适用《民法通则》：

第一，收缴的对象系进行非法活动的财物。法院在诉讼中应当予以收缴的对象有两类财产，一类是进行非法活动的财物，一类是非法所得。非法所得应是指从事非法活动的增值收益，例如非法经营的收益、非法借贷的利息。只要支付的钱款系用于或意图用于进行非法活动，该财产就应当予以没收。

　　第二，受托人所收钱款是否实际用于干扰办案不影响收缴制裁。受托人是否真的将该钱款用于“打点”“搞定”办案人员，还是自己私吞。在这种情况下，并不影响将该款项认定为进行非法活动的财物，因为现有证据至少能够证明委托人和受托人已经合谋由委托人出钱给受托人用于“打点”“搞定”办案人员，委托人也支付了钱款。对于该钱款，如果受托人能够证明用于合法用途的，则应予以扣除，不列入进行非法活动的财物范围；如果受托人证明该钱款确实已经用于非法活动（如贿赂办案人员），则应将该情况向有关部门反映，追究相关办案人员法律责任，该部分钱款应在另案中向实际收受钱款的人员追缴；如果受托人无法证明该款项之实际去向的，则基于委托人和受托人事先合谋欲将款项用于非法活动的行为，可以直接将受托人所收款项作为进行非法活动的财物，予以收缴。

　（二）民法典生效后进行“打点”钱款的处理

《民法典》第157条：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿 对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

可见，《民法典》删除了《民法通则》第134条第3款、《合同法》第59条规定的民事制裁措施。由此可以认为，《民法典》于2021年1月1日起实施后，在民事案件中，法院对违法、无效合同中的收益进行收缴不再有法律依据。当事人从事违法行为所获得的利益，应当通过行政责任、刑事责任等予以收缴；对第三人造成的损害，则应该由第三人自行通过法律渠道主张权益。

结语

犯罪嫌疑人的近亲属为嫌犯的利益委托他人办理法律事务，如果约定以该嫌犯可能得到的不同的司法处理结果作为委托人是否支付报酬或者支付报酬多少之条件的，该委托合同内容无效。犯罪嫌疑人的近亲属为减轻、免除嫌犯的处罚，给付受托人钱款用以“打点”“搞定”办案人员，干扰正常的刑事司法活动，损害司法公正和公信，加大了腐蚀司法干警的危险，应予坚决打击。如果该违法行为发生在《民法典》生效前，该钱款应属于进行非法活动的财物，依法应当予以收缴。但对于发生在《民法典》生效后的“打点”行为，法院丧失了进行民事追缴的法律依据，对于构成犯罪的，法院应当移交公安机关追究相关人员刑事责任。

值得注意的是，倘若委托人和受托人事先合谋“捞人”，而捞不成功委托人仍然能够把钱拿回来的话，则委托人的违法成本过低，对委托人而言毫无风险和警示可言；民法典生效后，法院丧失了追缴该打点款项的法律依据，势必会助长“打点”行为或司法“掮客”的滋生。因此，当下在整顿政法系统的同时，有必要通过专门行政或刑事立法的方式打击此类司法“掮客”“捞人”或“打点”行为，维护司法公正和公信，净化司法干警执业环境。