七月中旬,我去上海公安学院给海事局执法干部做了个讲座,内容为《如何“扳倒”办案机关》。标题当然是应“命令”而为的,一是怕炎炎夏日战士们犯困,二是也想总结一下自己,看看是否基于客观性真正“扳倒”过办案机关。
我把讲座的主要内容整理出来,和各位同仁做个简单交流,因是现场无稿演讲,逻辑性不强,请多包含。
“扳倒”是意外,躺下是常态
办案机关和律师之间的关系,它既是对手又是合作者,偶尔还是友军,我们共同目标就是把案件办好,不冤枉好人,不放过坏人,彰显司法公正。
不存在谁扳倒谁,我们也扳不倒你们,我做刑事辩护已经15年,扳倒是意外,躺下是常态。尤其是这五六年,司法程序越来越规范,司法人员的职业素质越来越高,案子做得越来越精细,说实话,公检法的能力要高于刑事辩护律师。
公、检、法和律师的关系
国家的司法体系包括哪些人呢?我们好好讨论一下这个问题,达成共识后,你们对律师的态度一定发生改变,你们的态度变了,律师对你们的态度也会变,互相之间有职业尊重,彼此才有职业归属,大家就能合作得更好些。
律师属不属于司法体系的一部分呢?其实是属于的。从主流观点看,律师是司法体系中很重要的一环,但不是国家的司法工作人员,公检法三家,我们和你们比例是 3:1 ,如果打擂台,你们属于绝对优势。
公检法的工资谁发呢?国家发,国家财政给养,能不能来自于当事人呢?可不可以接受当事人或社会捐赠呢?都不可以。因为你们代表国家,行使国家公权力,谁买单为谁办事。而律师呢,不可能接受国家给养,不然,我们就是一家人了。律师是和你们抗衡或是制衡的,有人抗衡你们,才可以让你们做得更好。
为什么国家允许律师的收入可以比公检法多呢,原因在哪?
比如上海律师去年平均创收是102万。当然有一些富豪律师们挣得非常多,而很多普通的年轻律师,它们的平均收入远远不足平均数,这是现实,也是市场规律。因为我们不稳定嘛,你们不但稳定,而且有伴儿,你们公检法三兄弟一起玩多有意思呀,你们三家一起“虐”,我们就会很惨,我们多收一点钱是不是很正常啊,但国家不允许我们收费太高的,不然会造成不平衡,其实公检法的同志是很优秀的,比我们压力大、风险大、更专业、更苦逼,如果同样的付出,他们做律师会收入更高。
所以,我们要明白一个概念,律师、检察官、法官还有你们公安人员其实是一个群战友,在一个战壕里面,共同目标是把案件做好。
律师、司法人员的工作重点是什么
我觉得我们侦查人员整个职业生涯,就为这三个字奋斗:客观性,就是把这个案件事实搞清楚,证据只是客观事实的外化表现。
两个事实:一个客观事实,一个法律事实。
法律事实就是要穷尽你的手段组织证据让这个客观事实证据化。法律人要忠于证据,但当客观事实和法律事实有冲突时,我们也不能机械的忠于证据,还是要有一定的灵活性。法律比较简单,客观事实不简单,你发现你做了这么多功课,做那么多笔录,都是为了呈现客观性。
我下面的分享,都围绕这三个字——客观性。你会发现律师跟检察官、法官在斗法的时候,客观性的问题是非常重要的,但是我们很多律师没有经验,他经常把这个问题当做法律之辩。
其实一个案件在我看起来就两个事:一个是事实之争,一个是法律之辩。事实之争,你们所处的地位就是用你所提供的证据,证明他这个事实链是完整的。法律之辩,不难。
我在办案时,跟检察官打电话,我常常第一句话就跟他讲“**检察官,这个案子事实没问题,我的当事人没有被冤枉。”
我还会接着说“但是我认为这个案件法律适用是有问题的,我觉得你适用哪个法条可能有点不妥,能不能这样,我们案件还没开庭,开庭之前我们两个来讨论讨论,你如果有时间就听我解释解释,没时间我就写个书面意见给你,如果可以,能不能在开庭之前我们把某些问题达成一致,如果达不成一致,我俩谁也说服不了谁,那就让法官说了算!”
当你们听到律师说这话的时候,你开不开心?对你的工作一半已经认可了,也就是说我对现场勘验、鉴定意见等证据我都不予否定。如果你是个检察官,你今天听到我的电话,你开心吗?你一定会开心,首先我对事实没有异议,我认为我当事人不冤,我们下面要做的事情就让他罚当其罪,严格按法律规定办理就得了。
只要你不是手里真的有事情,你一定会愿意接听我的电话,因为你如果不接的话,在法庭上我来个出其不意,你没准还没面子,对不对?我提前把我的底线给你了,这是我的风格!其实,检察官的水平很高的,律师想搞突然袭击几乎不会得逞,还不如在庭前好好沟通,彼此尊重。说不定,还会有意外收获,毕竟,权力之剑不在律师手里。
我有时会在开庭前,把辩护意见寄一份给检察官,寄了一份给主审法官。其实很多案件没有那么玄乎,真的很简单,律师体现的也大部分是程序价值,实体价值不多。很多案子律师就是配合“唱戏”,虽然在舞台上,也不过是个群众演员,和法官、检察官配合起来,把这个戏唱完整。当然,有些律师连群众演员的职业性也没有,永远只有一句话“对事实没有异议,被告人是偶犯、初犯,主观恶性小,请求法庭从轻处罚”,这话法官听起来很难过的,一点感觉都没有。
最好的律师,会努力让法官在客观性面前,发挥主观性的余地不大。
追求客观性,不是盲目追求绝对性,律师应结合国情和审判惯例,不能非得从鸡蛋里面挑点骨头出来,为了反对而反对,弄得你们不开心,那你们肯定对我们龇牙咧嘴的,律检关系、警律关系、法院和律师的关系都不会好。
不同职业之间应该相互尊敬,我开庭的时候,有个习惯性动作,我会去寻找公诉人的目光,他如不看我,我会一直看着他,他会感觉到有束光在看着他的,当目光相遇时,我会向他很礼貌的点头致意。
前面,我们讲了律师应和司法机关一起努力追求客观性的问题。
公诉人求刑,辩护人求情
下面,我们来探讨一下律师该做的第二件事情,就是根据法律规定,穷尽我们的手段,让被告人把他该享有的量刑折扣拿回来。
我先给大家讲一个小的情节,十年前做过一个虚开增票的案子,事实很清楚,这类案件都是拔出萝卜带出泥的。被警察带走时,嫌疑人说不愿意坐警察的破车,警察在车里抽烟,很臭,还说你现在没拿传票,手铐也没拿,我就是自由人,我自己开车去。进了公安局的大门以后随便你们,警察觉得挺好的嘛,反正你跑不掉,前面一辆警车,后面一辆警车,把他带到了公安局。你们觉得构不构成自首呢?
自首有哪几个条件呢?主动投案、如实交代主要犯罪事实,主要就可以了,不是全部。你要求交代全部事实就违反人性了嘛,对不对?
那我们来分析这个案件,主要焦点是他自己开车去的警局,算不算主动投案?这个案子特别有意思,公安认为是构成,检察院认为不构成,法官开始也认为不构成,我认为构成,最后判的是构成自首。
轮到我发言时,我第一句话就是“这个案子事实和定性没问题,唯一争议就是我认为构成自首,请法庭一会儿给我10分钟进行辩护”。我向法庭详细阐述了自首的理论基础,国家为什么要鼓励自首,自首的基本原理是什么?他第一时间供述了自己主要犯罪事实,他没喊没叫没争没闹,你到了人就走了,只是不愿意坐你的破车。你没有采取任何强制措施,手铐都没带,实际上是你警察去他家里叫他来,和你打个电话让他来,是一回事,应视为主动投案。至于他怎么来的,走来,开车来的,抬过来的,被亲属送过来的,都是一样的,反正不是警察用强制力抓来的,一点都不影响其主观投案的意愿,本案中,警察也就是个带路人。这个案子后来真的认定为自首了。我特别开心。
判决下来后,我给公诉人打一个电话,问他服不服?他说不服,我说,你不服我就跟你说一说,他说没时间,我说你今天没时间,那我过几天再给你打过来。过了一个礼拜我又打一个电话给他,真的很好玩,我说我真想说服你,结果是我们谁也没有说服谁,可能是我的真诚打动了他,我们还是愉快的聊了很久,还就律检关系的其他问题交换了意见,后来,我们成为了好朋友,缘分,妙不可言。
律师应穷尽手段把被告人该享受的量刑优惠拿回来
有一个案子很有意思。三个人在我办公室跟我讲完他们的犯罪故事后,我做了几件事:
一、明确地告诉他们构成犯罪;
二、告诉他逃不掉;
三、告诉他如何去争取到更好的量刑优惠,就是自首;
四、具体交代了自首的途径和方式。
我让他们离开我办公室后去自首。说好一起去的,结果有个小子说肚子疼,要上个厕所,他便从厕所窗户爬出去自己自首去了!其他两个人是被抓的,后来,自首的***人的家属想委托我,我觉得这个人人品不好,直接拒绝了,后来我接受了另一位同案犯的委托。
这个人因有自首情节,后来被取保了,我阅卷后,发现他没有及时的供述主要犯罪事实,我认为他不构成自首,也多次和他的家属讲这个,并要求做好收监的准备。开庭时,当其他被告人一个一个的押上来的,他大摇大摆走进来,很厉害的样子。开完庭当场收押了他,我才松一口气。
为什么?他自首不彻底,前三次都没有如实供述自己的主要犯罪事实,躲躲闪闪,第四次才说,检察院认为他构成自首是不当的,估计有案外因素。庭审中,法官问他为什么前三次都不说实话时,我就知道这个自首要被取消了。他的辩护人还在弱弱的坚持认为构成自首,而没有自己的正确判断,随机改变辩护角度。
如果是我,我就会说,即使不够成100%的自首,那也要区别于一般的坦白。我们想一个问题,他就差这么一点点,不构成100%的自首,能不能构成90%的自首呢?一个行为,是由部分组成的整体,我们可以具体细化他投案的过程与行为。但是如果你辩护说构成90%自首,法院会不会采纳?100%不会采纳,没有构成90%自首一说,要么构成要么不构成,但是法院量刑的时候很有可能会往下降。
回到客观性,他的客观事实是的确主动投案了,而且第四次说得很完整,这家伙自作聪明,自我保护,浪费了一些司法资源,但是不至于全部否定他的主观意愿啊。
律师应该及时调整策略,据理力争,动之以情、晓之以理,估计结果会不一样的。
对话不对抗,交流不交易,沟通不勾兑
律师应该抱着交流或者对话的态度去的,对话不对抗,好好说话,理解彼此的辛苦。
前段时间办了个案件,***警察是永远找不到的,他的电话基本上是个摆设,我也不知道他用什么技术手段让电话永远处于占线状态。我就写一封信给警察,说了一通他们的不容易,也说了一通我们都不容易,写封信只有一个目的就想见你,根据法律规定我可以见你,见完你对这个案件有什么好处,如果见不到你,就留个电话给你,让你主动的联系我。
后来真的是他主动联系我们了,案件顺利推进,该案还被最高人民法院评为2020年民刑交叉的6个经典案件之一。司法环境不好,一味埋怨没有作用,还是要耐住性子,为了当事人利益,要智慧处理一些矛盾。
有人会想,警察怎么就不见我,是不是因为我没有上态度呢,不是的,真的不是的,现在的态势,谁敢送呀,抓一个就会带出一堆人。刑辩律师收钱有天然优势,因为他的家属在里面,隔着高墙。有些律师很坏,带家属去看守所门口看看,让他感受近在咫尺却又天人相隔的味道,利用家属的恐慌,以多种借口收钱。
交易风险大,对抗效果差,勾兑很丢人。对抗,抗不过你们,你们腰里有***,大门难进,脸色难看,电话难打!只有互相交流,好好说话。有理的,声音小一点;没理的,少说一点,找得上就找,找不上就写信,一封不行就两封,总会有被感动的人,不能埋怨这个社会环境,埋怨没用。
我觉得律师做得好,警察也会做得好。所以说一个律师要体现出良好的职业性,包括我们的形象、我们的文书、打交道的表达方式。要努力让办案人员把律师当律师看,当作对手而不是对象,律师思路清楚、目的明确、语言谦和,人家会尊重我们的,案子才能办得好。
客观性及相关案例
有大案子、有鸡毛蒜皮的小案件、有原来的案件、有最新案件。薛某特大信用卡***案,是我11年前办的,涉案金额是1.5亿,是当时中国建国以来铁路公安系统查获的最大案件,中央电视台等很多大媒体连续报道过。
我是第一次退侦后介入的,我在网上一查,铺开盖地都是这个案件的报道,心想,完了,这个案子没戏了。办案机关会把特别有把握的案件报道出去的,据说内部庆功会都开了,我内心歇菜了。
当我把案卷材料全部看完,觉得案子客观性有问题,我就大胆的给检察院提出意见:薛某是无罪的。我很诚恳的给检察官打了个电话,求见成功,见面才知道,公诉处处长亲自主诉。这处长挺有意思,我主张无罪后他立即把案子又退回铁路公安处进行侦查。
这个案子什么事?几个福建人倒腾伪造信用卡3万多张,好几大皮箱的伪造卡从法国运到海南、转到福建、再转到上海、然后到日本,在从上海杨浦码头去日本的途中被截获!
三个同案犯,老大姓洪,薛某是扛皮箱的,负责把这东西中转运输。案子的核心点是薛某扛皮箱的行为构成犯罪,它必须明确知道皮箱里面是什么东西对不对?对我们特别不利的口供是:
“监控拍到你鬼鬼祟祟,躲躲闪闪?为什么?”
“老大说了,我们的行为是违法的,被抓到是要砍头的,所以我害怕。”
“那里面到底是什么东西呀?”
“老大没告诉我,说违法的,我也没敢继续问,我老大脾气不好”。
分析来看:
第一,的确扛了麻袋,毫无疑问!
第二,不知道他到底知不知道里面什么东西,但是他永远说不知道!
第三,他鬼鬼祟祟,他也承认了自己鬼鬼祟祟;
第四,在补充侦查的时候,的确是查出来了,他跟其他两名同案犯连续的电话记录。
客观性够不够?这个客观性是不够的:
首先,这种犯罪必须要明知。
第二,鬼鬼祟祟,老大说要杀头的,是犯罪行为,也就是说他知道这个是犯罪行为,但是他不知道怎么犯罪。是否存在一种可能性,老大骗他玩,老大觉得这里面运的是文物,但其实是其他产品,自己老大就认错了,是对象不能犯。
客观性不够,而且这个案子还有个神奇的点,其他两个人都没供他。认不认得他?认得!联系过吗?联系过。在干什么?给我们扛东西,知不知道里面什么东西?他应该不知道,因为我也不知道,老大说他也不知道,老大他竟然说自己不知道里面什么东西(笑)。
我和检察官杠了很久,印象中还敲过一次桌子。一天,突然告诉我,这个案子他们要和谐处理,我就懂了。我说特别好,特别感谢你们,我有个不情之情,能不能在不起诉意见书上写上我的名字呢?
刑事诉讼法规定,在审查起诉阶段要听取辩护人意见,但那时候检察院的文书还是常常不写律师的名字的,这一次,他们还真的写***我的名字。我觉得,我的工作是得到了公诉人的尊重的。
客观性很重要,对抗也很重要,但是对话更重要。
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